内部控制举例说明概念篇1
在高中生物学习中，概念学习尤为重要。新教学大纲对生物学的基本要求分为四个层次（知道、认识，了解、掌握），对一些重要的基本概念则要求全体学生必须掌握，说明基本概念的重要性。
人教版的新教材中的概念系统是由相应的模块观点引领的。核心概念在新教材中以黑体字出现，另外在课后练习训练中增加了"画概念图"这块内容。从生物学科结构论的角度出发，我们可以发现，生物学科的概念体系往往由一些主导概念构成基本框架，然后由此衍生出更多的从属概念，生成生物学科概念体系的金字塔结构。因此，在教学过程中，如何让学生准确而灵活地掌握基本概念，从而达到使学生能够充分认识、了解生物学知识的目的，这是每一位生物教师必须高度重视的问题。现结合生物学概念教学的实践，谈几点认识与做法。
1.从生活中寻找实例去引出概念
生物学基本概念虽然很多，但是这些枯燥无味的基本概念可以变得丰富多彩。比如说，在日常生活中，流传着许多脍炙人口的民间谚语，在一些谚语中蕴藏着许多生物学的知识。
"龙生龙，凤生凤，老鼠儿子会打洞"这是生物的遗传，是生物界普遍存在的现象。
"一母生九子，连母十个样"这反映了生物的变异现象。
"一山不容二虎"-生物的种内斗争。
"望梅止渴，谈虎色变"-生物的条件反射。
"一方水土育一方人"-生物与环境的关系。
另外在生活中还有一些事例也可以让概念更容易理解，比如说，在讲反馈调节时有同学提到了正反馈调节，从概念的角度比较拗口，但是举一些生活中的例子如分娩的过程，越来越强，来解释难以理解的正反馈的概念在正反馈的情况下，受控部分的活动如果增强，通过感受装置将此信息反馈至控制部分，控制部分再发出指令，使受控部分的活动更加加强，如此循环往复，使整个系统处于再生状态。可见，正反馈控制的特性不是维持系统的稳态或平衡，而是破坏原先的平衡状态。
在备课过程中有意识地挖掘，在教学过程中恰当的运用，一定能增加生物教学的趣味性，使枯燥的概念变得生动形象，起到激发学生兴趣，促进学生学习的作用。
2.在理解问题的过程中引出概念――用问题分解概念
设置有效的提问就是根据基本概念的"内涵"(即基本概念的本质)和"外延"(即基本概念的对象范围)，根据学生的智力水平和现有基础知识水平设计出问题和情景，让学生通过阅读教材和观察现象回答，及时归纳总结，从而达到掌握和理解基本概念的目的。结合学生基础知识水平，教师可通过设计难易适度的问题进行提问，让学生在回答问题的过程中归纳出这一基本概念。例如同源染色体和联会的概念，先分析染色体的行为、形状和来源，然后在掌握和理解这些知识点的基础上可直接提出"什么是同源染色体？什么是联会"，此时学生自然就能比较容易理解同源染色体和联会的概念，而且知道这两个概念之间的联系。
3.对比区分相近的、易混淆的概念
对于一些相近或关系密切的基本概念从几个方面进行逐项的对比，从中找出异同点来，以便明确其本质特征。通过对比可以使易混淆的基本概念更清楚地加以区分。前后对比，既可使学生加深对新的基本概念的理解和掌握，又可对前面基本概念加以复习巩固，温故而知新。例如同样是同化作用，光合作用和化能合成作用却既有相同点又有不同的地方，可以从生物的种类、反应条件、物质变化、能量变化以及能量的来源等方面加以比较。通过比较，既可准确掌握和理解光合作用和化能合成作用的概念，知道光合作用是植物、藻类和某些细菌以二氧化碳和水为原料，利用光能合成糖类等有机物，并释储存能量的过程；而化能合成作用自然界中存在某些微生物，它们能以二氧化碳为主要碳源，以无机含氮化合物为氮源，合成细胞物质，并通过氧化外界无机物获得生长所需要的能量。通过对比可以分清楚这两个概念，虽然都属于同化作用，但是发生的生物种类、场所尤其能量的来源是有很大差别的。将分散的知识进行归类，将类似的知识进行比较，也是形成知识结构的重要方法。例如，有关育种的知识分布在必修和选修教材中，复习时可将它们整理在一起进行原理、育种过程、优缺点、例子的比较，便于系统化的学习和记忆。
4.画概念图使基本概念系统化
概念图是用来组织和表征知识的工具。它通常将某一主题的有关概念置于圆圈或方框之中，然后用连线将相关的概念和命题连接，连线上标明两个概念之间的意义关系。概念图以直观形象的方式表达知识结构，能有效呈现思考过程及知识的关联，是引导学生进行意义建构的教学策略。知识的构建是通过已有的概念对事物的观察和认识开始的。学习过程就是建立一个概念网络，不断地向网络增添新内容。
概念图的制作4个基本要素:节点、连线、连接词、层次。构建概念图的基本原则是：宜细不宜粗，宜小不宜大，强调自主构建。
概念图的制作步骤是：
第一步，确定主题，列出与主题相关的概念。
二步，将列出来的概念排序：含义最广、最有包容性的概念放在图的顶端。将其余概念一层一层的排放在列表；
第三步，继续往下写，以增加更多具体的概念。用线条把概念连接起来，并用连接词语注明连线。
第四步，寻找概念图不同部分概念之间交叉连线的联结，并标明连接线。
以"染色体"这一概念为核心，与"染色体"相关的概念图：
内部控制举例说明概念篇2
摘要:根据翻译理论的忠实和通顺原则,scienter应当翻译为“欺诈的故意”。美国刑法中,scienter主要应用于证券期货领域,是认定内幕交易、操纵市场等欺诈犯罪的必备要件之一。作为由判例法发展而来的scienter,其认定标准、适用范围等方面的规则,对我国证券期货犯罪立法的完善有着重要的借鉴意义。
关键词:美国刑法;scienter;欺诈;证券;期货
中图分类号:D901文献标识码:A文章编号:1004-1605(2009)12-0071-05
Scienter在美国法中的适用范围非常广泛,一般被司法机关用作认定违法或犯罪法律责任成立的主观标准,目前已经发展成为美国证券期货领域中一项极为重要的规则。然而,我国学者在介绍美国证券期货法律制度的时候,对scienter很少有专门研究。本文试图从金融刑法的角度,在系统介绍scienter的概念、认定标准、适用范围等基本问题的基础上,探讨这一规则对我国证券期货犯罪立法完善的几点重要启示。
一、scienter的名称、概念及特征
1.scienter的名称
英语中,scienter是一个从拉丁语演化而来的单词,它和science(科学、知识)有着相同的词根sci-,意即知道(knowledge)、意识(mind)。[1]我国刑法学者对scienter有不同的翻译方法,第一种做法是译为“欺诈”,[2]其主要是在证券期货犯罪领域内考察scienter,认为证券期货犯罪均为故意犯罪并且必然带有欺诈性,所以scienter即为“欺诈”。[3]这种翻译的专业性和针对性较强,但是,笔者认为也存在一些问题:第一,证券期货犯罪中,“欺诈”一词原本就有多重含义,[4]将scienter翻译成“欺诈”,会进一步增添“欺诈”含义的不确定性。第二,“欺诈”可以理解为一类犯罪行为的概称,而scienter仅仅是欺诈犯罪构成中的主观方面,不能涵盖客观要素,译作“欺诈”冲蚀了其作为主观构成要素的属性,有扩大外延之嫌。第二种译法是直译为“明知”,[5]这种做法固然可以将scienter限定在主观要素的范围内,但是,“明知”一词,在美国刑法中一般是指knowledge,[6]scienter并非是所有犯罪中都必须具备的主观状态,而专指各类欺诈犯罪、尤其是证券期货犯罪中的主观状态。所以,这种直译不利于将scienter和刑法中的knowledge区分开来,因而也值得商榷。那么,scienter究竟应当如何翻译呢?
翻译理论中,术语的翻译一般应当坚持忠实与通顺两大标准的辩证统一。scienter作为美国刑法中犯意(mensrea)的一种具体形态,指的是一种主观状态,其汉译首先应当限定在这个范围之内。其次,scienter与一般犯罪故意又有所区别,其主要指发生在欺诈行为中的主观心理状态,这一点在翻译时也应当有所体现。可见,不论将scienter翻译为“欺诈”还是为“明知”,都有失偏颇,违背了翻译的忠实原则。笔者认为,scienter的准确翻译应当为“欺诈的故意”。“欺诈的故意”是一个偏正式短语,它既体现了scienter作为主观要素的本质,又兼顾了scienter所具有的欺诈属性,因而应当是比较符合翻译理论要求的。
2.scienter的概念
许多权威著作或者工具书都试图对scienter下一个定义,如《布莱克法律词典》对于scienter的解释就是knowingly,根据该词典,scienter经常被用于形容行为人的犯罪认识。[7]维基百科官方网站的解释是,scienter是一个指涉不法行为(wrongdoing)的目的(intent)或者认识(knowledge)的术语,其意味着行为人对其不法行为有着明确的认识,甚至在实施行为前,这种认识已经具备了。另有元照法律词典等,各种表述不一而足,他们的共同缺点是将scienter的范围界定得极为宽泛,看不出scienter与knowledge等术语有何区别,因而并没有反映出scienter的本质属性。
Scienter肇始于英国法。英国法上,scienter起初主要是用以处理动物直接致人损害的赔偿问题。目前,通常意义上的scienter是作为法院判断违法或者犯罪成立的标准。美国刑法中,尽管scienter在环境犯罪等领域也有适用,但其最主要地还是适用于证券期货领域内,比如作为1934年《证券交易法》section10(b)中的欺诈行为的必备要件等,基本上已经成为这个领域的专业术语了。[8]但是,作为判例理论发展出的一项规则,立法及立法机构从未对scienter的概念作出明确界定,理论中的表述也是争说纷纭、各执一词。为了缓解这一局面,在Ernst&Ernstv.Hochfelder案中,联邦最高法院曾试图给scienter下一个定义,即“包含欺诈、操纵或者诈骗目的的一种主观状态”(amentalstateembracingintenttodeceive,manipulate,ordefraud)。[9]这个概念是联邦最高法院在人们对scienter含义及认定标准严重分歧的语境下形成的一种权宜性的归纳,它仅仅描述了包含scienter的犯罪故意(guiltyknowledge)的几种类型,并没有告诉人们什么是scienter。严格来讲,它其实并不是一个“概念”。
我国学者在介绍美国相关法律规范时,认为证券期货犯罪故意中的scienter,与一般欺诈有所区别,是内幕交易以及操纵市场等欺诈行为的必备要素,具有专业性及仅适用于白领犯罪,是行为人的故意所致,行为人要为此承担严格举证责任(strictliability)。[10]从形式逻辑的角度来看,这种描述也不符合“概念=属概念+种差”的基本构造,因而严格说来也算不上是scienter的概念。但是,与美国联邦最高法院的界定相比,这种表述大体上勾勒出了scienter在期货犯罪领域的主要特征和基本构造,因而更具有实质意义,对我们理解scienter有着重要的参考意义。
3.scienter的特征
第一,与一般欺诈相比较,首先需要明确的是,scienter是mensrea的一种具体形态,属于犯罪构成中主观要件的范畴,具有主观性。
第二,与knowledge相比较,scienter不是一般犯罪的故意,而是欺诈犯罪中的故意,因而具有欺诈性。
第三,即使相对于一般欺诈中的主观要素而言,scienter也具有特殊性,在美国刑法中,scienter主要指发生在证券业或期货业及其交易中的职业犯罪的故意要素,因而这种欺诈还带有职业性或专业性及仅适用于白领犯罪。
第四,构成的“截短性”。美国法中,证券期货欺诈犯罪的举证责任分配上,辩方承担是严格举证责任。并且一旦被认为主观上具备scienter,被告人的行为本身即可以成为定罪的充足条件,而无需同时要求具备一定严重程度的犯罪结果。
二、scienter的认定标准
包括证券期货犯罪在内的大部分金融犯罪都是数额犯,这类犯罪与侵权、违法行为最大的不同在于行为所涉的金额以及该金额所体现的社会危害性的差异,主观标准上的认定上则往往具有同质性。因此,我们不妨从侵权和违法行为的角度,来考察美国金融刑法中scienter的认定标准。
1.“实足推断”规则与scienter认定标准
1995年《私人证券诉讼改革法案》(以下简称“改革法案”)实施前后,对scienter的认定,美国判例实践及理论中有两种不同标准。“改革法案”实施前,提起证券欺诈请求的标准,一直适用Fed.R.Civ.P.9(b)所确定的规则:“一个人的主观状态可予以概括证明”。“改革法案”的一个核心内容就是规定了scienter的新标准:证券欺诈之诉,需要对被告实施证券欺诈行为的“必需的主观状态”有一种“实足推断”(stronginference)。[11]“改革法案”的初衷,原本在于排除不必要的琐碎诉讼,避免讼累,但在什么是“实足推断”以及“实足推断”是否提高了原有诉讼标准的问题上,“改革法案”没有规定,美国议会也没有给出明确的实施指导意见。判例实践中,各联邦巡回法院的做法并不一致,总体而言,主要有三种基本立场。
(1)否定立场。第二巡回法院和第三巡回法院以“改革法案”和议会并未明确表明提高scienter认定标准为由,在请求标准和实体标准上都采取较为宽松的态度,仍然沿用“改革法案”颁布之前由第二巡回法院创立的“动机和机会”标准来判断scienter是否成立。依此标准,原告仅凭声明被告具有欺诈动机和具备实施欺诈的机会,或者通过举出证明被告存在轻率或有意行为的间接证据,就足以成立“实足推断”。[12]
(2)肯定立场。第九巡回法院采取了与第二、三巡回法院完全相反的立场,其明确排斥第二巡回法院创立的“动机和机会”标准,主张“改革法案”规定的“实足推断”标准不仅提高了scienter请求标准,同时也提高了其实体标准。换言之,第九巡回法院认为,“实足推断”不仅在认定scienter是否成立的实体性判断中提高了标准,而且在认定是否受理证券欺诈之诉的程序性判断中,也提高了标准。因此,在SiliconGraphics,Inc.案中,尽管没有对蓄意或者有意识的轻率(consciousrecklessness)的范围作出界定,但认为根据1934年《证券交易法》的意旨,scienter至少应是“一种比过失(negligence)的程度要重的主观形态”。[13]
(3)折中立场。关于scienter认定标准的态度,大部分法院并不是像第二巡回法院和第九巡回法院那样截然对立、非此即彼的。以第六巡回法院和第十一巡回法院为代表的部分法院创立了所谓的“第三种标准”。实际上,这种标准只是对第二巡回法院和第九巡回法院的做法予以折中而已。这些法院主张,“改革法案”的“实足推断”并没有改变scienter的实体标准,仅仅是提高了其请求标准。因此,他们在判断有意行为或者轻率是否构成“实足推断”上采取肯定立场;但在程序标准上,他们根据案件具体情况,游移于两种标准之间。[14]
2.“集体欺诈故意”规则与scienter认定标准
除“实足推断”外,“集体欺诈故意”(collectivescienter)规则同样对scienter的判断意义重大,也同样在美国法院之间存在着严重的分歧。“集体欺诈故意”理论具体到证券期货领域,即是所谓的“公司欺诈故意”(corporatescienter)理论。早先时候,“公司欺诈故意”理论在美国许多法院中得到认可,并被作为判断一个公司是否具备scienter的主要标准。依此理论,一个公司是否构成scienter,取决于“公司中具体作出(虚假――引者注)陈述的人员以及管理人员个人主观上的认知,而无需概括地要求公司全体员工和管理人员都具有集体故意”[15]。换言之,“公司欺诈故意”理论意味着仅仅通过证明某些个人具备scienter,就足以认定公司欺诈的责任,即使这些个人并非本案被告人甚至未曾亲为虚假陈述的行为。但是,近些年来,一些法院开始倾向于排斥“集体欺诈故意”理论的适用。
3.“轻率”与scienter认定标准。
不论对“实足推断”标准持何种立场,美国法院都认同蓄意和明知能够成立scienter无疑,但对于“轻率”(recklessness)能否构成scienter却一直存在争论。第二、三巡回法院,对这个问题大多采取相对宽松的态度,认为“轻率”也可以构成scienter。但处于相反立场的法院则持否定态度。还有一些法院,并不一贯坚持某一种立场,而是在具体案件中视具体情况而定,或者受到“改革法案”一定程度上的影响,在“轻率”前加上“有意识”(conscious)等限定语。总体而言,各法院在这个问题上的立场,是各法院对“实足推断”规则基本立场的涵摄和延伸,各自理由不再赘述。
由于实用主义哲学的作用,上述争论更多地体现在理论探讨上,实践中,各法院的做法并不像理论探讨那样对立鲜明,大部分法院都采用一种“整体主义”(holistic)的态度,通过综合考虑具体案情来决定scienter成立的标准。但这些形形的标准,为法院在实践中认定证券期货犯罪中scienter的成立与否提供了丰富的素材。
三、scienter在证券期货犯罪中的适用
1.适用范围的广泛性
美国证券期货犯罪采用的是附属刑法的立法模式,其1933年《证券法》、1934年《证券交易法》、2000年《商品期货交易现代化法》等法律文件涉及证券期货犯罪的类型主要有侵占财产的犯罪、挪用保证金的犯罪、操纵市场的犯罪、虚假陈述的犯罪、欺诈客户的犯罪、内幕信息犯罪、非法从事证券期货交易的犯罪等。综观这几种犯罪类型,我们可以发现美国证券期货犯罪立法有一个非常鲜明的特点,那就是特别重视对欺诈行为的规制:首先,反欺诈条款在立法中占据了大量篇幅,其规制范围几乎覆盖了证券期货交易的全部流程;其次,上述几种犯罪类型,有的直接是欺诈行为的具体形态,比较典型的有虚假陈述、内幕交易、操纵市场以及欺诈客户等,从广义上讲,这些行为都可以称作欺诈,只有侵占财产、挪用保证金以及非法从事证券期货交易等少数几种犯罪,虽然与欺诈无直接关联,但实践中,往往都伴随着欺诈行为发生,或者是欺诈行为的一部分。而scienter的含义充分刻画了证券期货违规、犯罪与一般欺诈的界限,甚至被确认为证券期货领域的职业词汇,成为认定操纵市场等证券期货领域里带有欺诈交易行为的基础,有操纵市场等欺诈行为,“必有scienter一词的内容”。由此可见,在美国证券期货犯罪中,scienter的适用范围非常广泛,成为所有包含欺诈的犯罪行为的必备要件之一。
2.适用对象普遍性
适用对象上,一切被指控实施证券期货欺诈行为的主体,都需要被证明主观上存在着scienter,这些主体既包括交易主体,也包括自律机构、监管机构以及相关人员。因此,scienter的适用对象具有普遍性。这一点,在美国判例实践及理论中认识基本一致,存在争议的是scienter对一些特殊主体的适用问题,比如控制人责任(controlpersonliability)中的控制人等。
美国1934年《证券交易法》section20(a)规定,任何直接或间接对另一应负责任的人(被控制人)有控制关系的人(控制人)都应当承担相应的责任,除非控制人的行为是出于善意,或者并未直接或间接导致他人实施欺诈行为。换言之,对于那些“应受惩罚地”(culpably)参与欺诈行为的控制人,《证券交易法》section20(a)将追究其责任。这种规定看似明确,但是当被控制人的欺诈行为得以确定之后,在如何认定控制人是否应受惩罚地参与该行为的问题上,法律却语焉不详。判例实践中,各法院做法不一。包括第二巡回法院在内的一些法院认为,“应受惩罚的参与”(culpableparticipation)是发起指控的必备要素;而另外一些法院则认为,“应受惩罚的参与”的欠缺,仅仅是辩方的一项有力抗辩。这两种做法在实际效果上的差别,远比语言表述上的差别大得多。第一种做法要求指控方在指控时,scienter适用于控制人的条件是,指控方能够举出证据,证明当被控制人正在实施欺诈行为时,控制人知道或者应当该种事实的存在,并且这种证据要足以符合“实足推断”。而第二种做法则意味着,指控方在指控中无需证明控制人“应受惩罚的参与”的存在,而是由辩方证明此种情势之欠缺,否则就要承担“控制人责任”。譬如在前述NUI等判例中,法院发现欺诈的指控只针对公司提出而没有对公司管理人员提出,但是仍然判定指控也适用于这些个人。
四、scienter对我国证券期货犯罪立法的启示
1.对罪名体系的启示
除《刑法》第225条“非法经营罪”等少数条款以外,我国证券期货犯罪罪名主要集中在《刑法》第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”中。依据通说观点,《刑法》分则中类罪的排列是以同类客体为标准的。这就意味着,我国证券期货犯罪都有着相同的同类客体或者同类主要客体――金融管理秩序。然而,通过考察美国法中的scienter,笔者不禁对此产生质疑。
尽管金融犯罪一般都是故意犯罪,并且scienter的适用范围具有广泛性,但是美国法中,只有部分证券期货犯罪要求行为人在主观上具备scienter,另外一些则没有这种要求,比如擅自开设期货交易所等。这说明,根据是否以scienter为要件,美国证券期货犯罪可以划分为两大板块:一是发生在交易过程中或者与交易有直接关联的犯罪,这类行为一般都以scienter作为主观构成要件;另一类是一些违背市场准入、市场监管规则等发生在交易领域之外或者与交易无直接关联的犯罪,这类行为并不属于欺诈行为的范畴,不以scienter为要件。如果套用大陆法系犯罪客体理论,前者主要侵害了交易秩序,因而应当属于侵害金融交易秩序的犯罪;后者不直接侵害交易秩序,因而属于侵害金融管理秩序的犯罪。这两种犯罪的客体或主要客体并不相同,不应当等同视之。我国证券期货犯罪立法乃至整个金融刑法,显然都没有将这两类犯罪作区分,而是铁板一块。
基于上述启示,笔者主张,我国《刑法》应当根据欺诈故意所指向客体的不同,改造现行证券期货犯罪的罪名体系。其一,将主要侵害金融交易秩序的罪名从第四节中析出,单独成立第五节,节名为“破坏金融交易秩序罪”。这些罪名主要包括内幕交易、泄露内幕信息、操纵市场等欺诈犯罪。其二,第四节节名仍然叫“破坏金融管理秩序罪”,但只保留真正意义上的以侵害金融管理秩序为单一客体或者主要的罪名。这些罪名包括擅自设立金融机构、非法从事期货交易等。其三,现第五节中的“金融诈骗罪”,因其本质上属于财产犯罪,应从第三章中撤出,置于“诈骗罪”之下。
2.对构成形态的启示
主观构成形态上,尽管证券期货欺诈犯罪不是目的犯,但scienter与一般故意犯罪中的故意也是有所区别的。前者指明了犯意的特定内容,即“欺诈的故意”,而后者并没有这种要求。我国金融刑法在主观构成形态的设计上,只对目的犯和非目的犯作了区分,而对非目的犯的主观构成,则是一体对待的。譬如,将侵害金融交易秩序和侵害金融管理秩序的证券期货犯罪的主观形态一视同仁,没有区分“欺诈的故意”与普通故意。换言之,在证券期货欺诈行为中,行为人只要具备普通意义上的故意,就可能成立犯罪。因此,笔者建议,我国金融刑法应当将scienter作为证券期货犯罪的主观要件,使其区别于其他类型的故意犯罪。
客观构成形态上,我国有学者主张,基于法益保护的需要,金融刑法对证券期货犯罪进行规制的出发点是维护金融秩序而不是保障公私财产权,所以,金融刑法应当采取行为犯模式或者“抽象危险犯”模式。[16]根据行为犯――结果犯二分理论,相对于结果犯模式而言,行为犯模式将犯罪既遂点提前,更加有利于检察机关的举证和追诉,从而更加有利于金融秩序的维护。这种观点与美国法中的scienter规则不谋而合。如前所述,scienter在证券期货犯罪领域中适用的一个重要特点就是,一旦行为人被认定具备scienter,其欺诈行为本身就足以成为承担刑事责任的充足理由,而无需要求同时具备一定严重程度的危害后果。反观我国金融刑法,却规定了大量的数额犯,而数额犯是结果犯的一种具体形态。因此,笔者认为,金融刑法应当消除立法趣旨和立法技术上的这种背离,矫正证券期货犯罪的客观构成形态。进一步论述请参见曹廷生:《论金融诈骗罪的客观构成形态》,载《湖南公安高等专科学校学报》2008年第1期。
3.对举证责任设置的启示
证券期货犯罪是职业犯罪,犯罪行为专业化程度很高,并且,根据信息对称理论,犯罪中许多信息是不为外界所知晓的,所以,要求控方证明行为人主观上存在犯罪故意并不是一件容易的事情。为此,美国法中,scienter采用严格举证责任的规则,只要控方的指控符合形式要件,举证责任就转移到辩方,由辩方证明被告人不具备这种欺诈的故意,如其不能证明,法院将认定scienter成立。这一点,可以为我国证券期货犯罪立法所借鉴。尽管在客观构成形态上,立法可以通过将证券期货犯罪设置为非目的犯、行为犯,以降低追诉犯罪的难度。但是,证券期货犯罪是职业犯罪、白领犯罪,检察机关欲证明故意的存在仍然比较困难。实践中,有的司法机关以事后事实来推定行为人主观上是否存在犯罪故意,但这种做法有结果责任之嫌,遭到学者的批判。笔者认为,我国刑事诉讼立法可以考虑在证券期货等职业犯罪以及环境犯罪等领域,借鉴美国做法,引入scienter,采用严格举证责任规则,降低对这类犯罪的追诉难度,增强刑法对这类犯罪的抗制效力。
参考文献:
[1]en.省略/wiki/scienter.
[2]顾肖荣,张国炎.证券期货犯罪比较研究[M].北京:法律出版社,2003:609.
[3][8]张国炎,张建.期货犯罪与预防论[M].北京:人民法院出版社,2005:7.
[4]孙大雄.期货犯罪研究[M],武汉:华中师范大学出版社,2006:193.
[5]李立丰.美国刑法犯意研究[J].2007年吉林大学博士毕业论文,2007:16.
[6]储槐植.美国刑法(第三版)[M].北京:北京大学出版社,2005:55.
[7]HenryCampbellBlack.Black’sLawDictionary,FifthEdition[M].WestPublishingCo,1979:1207.
[9][11]425U.S.185,96S.Ct.1375,47L.Ed.2d668(1976).
[10]上海期货交易所“境外期货法制研究”课题组.美国期货市场法律规范研究[M].北京:中国金融出版社,2007:3.
[12]Pressv.ChemicalInc.Servs.Corp.,166F.3d529,538(2dCir:1999).
[13]Sec.Lit.,183F.3d970(9thCir:1999).
[14]InreComshareInc.,Sec,Litig.,183F.3d542,550-51(6thCir:1999).
内部控制举例说明概念篇3
一、问题的提出
在当前众多金融监管体制改革的研究中,大多贯穿着一种思路:金融危机后以美国为代表的分业监管模式为适应综合经营需要逐渐向统一监管模式转变,中国金融监管体制改革也需采取相应变革措施,完善金融监管体系。笔者并非绝对否认金融统一监管模式的合理性,但对上述思路的论证方式仍然存有疑虑。第一,按照法律移植和制度借鉴的基本原理,仅有国外法制变革的现实而缺少对该制度在中国本土适应性的论证,提出法制借鉴的理由充分性是不足的。第二,金融体系的统分,起码包括人员机构、经营业务、金融监管和法律规定等多个层面,并非是一项“统一”的理念或号召就能够瞬时解决的宏观问题,而应当选择合适时机和步骤逐步完成。[1]这其中一个重要的问题是:我国1999年制定《证券法》时选择美国式的分业经营、分业监管模式,按照金融产品保障、储蓄和投资功能的基本分类,建立了“一行三会”为代表的金融监管体制。如今面对金融产品功能混合、金融业务综合经营、金融集团机构发展的客观现实,在采取逐步改进金融监管体制的方式下,如何区分金融产品功能以及确定相应金融监管机构将成为一项重要任务。此外,面对非正规金融的冲击,银行或证券监管部门是否应当介入、如何进行分工合作、如何对具体金融产品或行为定性管理等,也都是较为棘手的问题。笔者认为,上述问题的解决,仅有金融监管的宏观理念和制度变迁描述是不足的,还必须深入到细节问题上,有必要从根本上扩张“证券”概念及范围,这样,才能对当下金融监管职责分工以及今后金融经营与监管的逐步融合,作出较为有力的回应。
二、中国《证券法》中“证券”概念的不足
按照2005年修改的《证券法》第2条对该法调整范围的界定,该法调整“股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易”、“政府债券、证券投资基金份额的上市交易”;同时,“证券衍生品种发行、交易的管理办法,由国务院依照本法的原则规定”。
1999年《证券法》制定时,有一种观点认为,《证券法》应当调整所有证券(包含其衍生品种)的发行、交易及相关活动;另有一种意见认为,“我国证券法所调整的证券关系主要是股票、公司债券等基本证券的交易活动,而对股票、公司债券的发行活动在公司法已作规定的基础上,根据实践中的新情况作出补充性规范。此外的其他证券,即政府债券、金融债券、投资基金券等,……需要另行制定法律、法规加以规范”。[2]立法者采用后一种调整范围的观点,称此举是基于“基本法理、立法惯例、现行体制和立法技术几方面的综合分析”。[3]这在学者看来属于一种“过渡阶段”立法。这种用经济发展的“过渡阶段”来解释立法或修改法律的意图并不具有充分的说服力,在修改《证券法》过程中对“适用范围和适用对象的问题,已经成为执行《证券法》的一个非常关键性的问题”,“在没有分散型法律、法规设计的情况下,统一型法律已经先期出台了,其调整对象‘宽’比‘窄’好”。[4]然而,在2005年该法修改时,对法律调整的证券种类仅增加了“证券投资基金份额”一种;关于“证券衍生品种”的法律适用,《证券法》原则规定由“国务院依照本法的原则规定”。实践中,仅有中国银监会在部门规章的层次上于2004年《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第3条中规定“衍生产品”是一种以“远期、期货、掉期(互换)和期权”为基本种类的金融合约,或者是包含上述一种或多种特征的结构化金融工具。修改后的《证券法》实施以来,国务院并未根据法律授权认定过“其他证券”的种类。总体上,我国目前《证券法》中的证券概念是以股票、债券为基本类型,相关证券发行、交易中的审查批准、信息披露、不当交易控制、法律责任等制度也基于此种证券概念的界定而构建。
面对以股票债券为基本证券形式而演化的金融衍生产品的新发展,现有立法中的证券概念显然偏窄而不利于法律对金融实践进行规制。国外法制经验是,“多数国家和地区的证券法都对证券范围有所规定,但通常是按照‘功能标准’对证券种类进行不完全列举。功能标准,是指按照某种权利证书是否符合证券的基本属性和功能来判断其应否归属于证券,而不是按照该种证书是否被冠以证券之名而进行判断。所谓不完全列举,是指证券法只能列举证券的主要和常见类型,而无法全部列举各种证券形式”。[5]因此,有学者提出了需要扩大《证券法》中证券概念的建议,“在列举法定证券种类的基础上引入一般性的概念,为证券监管机关判断某种金融投资商品是否属于‘证券’提供判断标准”。[6]如此,学理上需要探究说明的问题是,如果从列举角度无法完整概括证券种类,是否可能设定兜底性条款或实质性标准来说明证券特征,以使监管执法及司法部门明确判断金融产品是否具有证券属性、是否适用证券法规范或比照相应原则进行规范管理。
三、证券概念的比较法研究
大陆法国家的法律传统习惯于从上而下的体系构建和相关概念种属确定或比较鉴别,以此确定某一概念的内涵和外延。学者通常从两个层面提炼证券概念的特性。其一,证券是一种记载于某类介质上的权利凭证,由此其属于法律中书证的范畴。由于证券法上证券通常表彰的是财产权利,并且按照该财产权利与证券介质之间的关系,证券概念被缩限在有价证券的范畴中。其二,证券是财产权利的凭证,其与民法上的物的概念具有密切联系,两者的区别是证券被等额划分或标准化,以及随之而来的是份额的自由转让,因此证券被认为具有标准化及流通性的特点。在大陆法学理中总结证券的特征为:证券是一种投资收益权凭证、是一种占有凭证、具有流通性和风险性。[7]学者进一步将有价证券区分为商品证券、货币证券和资本证券,并认为证券法中的证券为资本证券,而货币证券为票据法的调整对象。[8]
此种证券概念界定方式能够勾画出证券法上证券在民法书证或广义证券体系中的地位,便于从形式上定位证券概念。然而,此种方法注重形式比较,没有解释出区分商品证券、货币证券或资本证券的实质,在足智多谋的金融投资者面前这种证券概念可能被突破。例如,美国SECV.W.JHoweyCo.案[9](以下简称“Howey案”)中,美国最高法院认为该案中交易对象以果园和果树等实物资产为表现形式,并不能排除法院对事实上存在证券的实质性的司法认定;而在RevesV.Ernst&Young[10]案(以下简称“雷维斯案”)中,作为投资工具的表现形式是农业合作社签发的见票即付的本票,但在案件具体情境中美国最高法院依然将该案中的本票认定为证券。
以上述案件为例,笔者明显感到,如果以大陆法惯常使用的证券形式概念和种类列举方式,将会出现法律规制漏洞的问题。相较而言,以美国法为代表的证券法制较为注重法律关系的实质性,“联邦最高法院采取了重经济现实轻法律术语、重内容轻形式的分析方法。也就是说,不管你在形式上叫什么名字,是‘服务合同’还是‘买卖合同’,只要在经济现实上与证券一致,就按证券论,要求登记披露,以保护投资者利益。反过来,即使其名字叫‘股票’,如果不具备股票的基本特征,还是不能按股票论”。[11]
美国证券法制中对证券的概念界定,实质上是采用双层认定体制。首先,美国1933年《证券法》第2条a款及1934年《证券交易法》第3条a款第10项都有对“证券”种类的列举式规定。其次,司法机关在具体案件中可以裁判认定证券的情形。尽管美国联邦及州立法中对证券概念进行了颇为详尽的列举式规定,但实践中具有证券性质的金融工具种类表现形式更为多样。因此,司法机构承担了在具体案件中判断金融工具是否属于证券以及是否需要接受证券法律规制的任务。美国联邦法院通过判例,确立了几项证券判断的重要规则[12]:第一,尽管股票作为证券的一种在绝大多数情况下是明确的,即股票的特征是按一定比例分享收益并享有投票权及承担责任;但如果案件中金融工具不符合上述股票的基本特征,法院还应当判断其是否属于投资合同(investmentcontract)来判断其是否属于证券概念;第二,投资合同成为法院认定证券法列举证券种类之外的金融工具,或是对金融工具证券定性存在争议情形下的基本概念。事实上,美国借助投资合同这一含义不甚明确的概念,实现了法的稳定性和对经济社会发展适应性的平衡,由司法机构承担了面对实践不断产生、花样翻新迅速的证券类金融工具性质的认定工作。
受美国证券法的影响,日本《证券交易法》第2条也采用列举方式规定所调整证券的种类。[13]该条在详尽列举各种类有价证券之后,还概括性规定可适用证券交易法的“证券交易委员会因公益或保护投资者认为必要且适当,根据证券交易委员会规则规定的其他证券或证书”情形。为应对交易商品多样化趋势、重构资本市场与金融市场之间的秩序,特别是吸收证券化关联商品的法律规制需要,日本1998年修改《证券交易法》时增加了第2条第18项,即在列举第1-17项之外,法律概括性规定“斟酌流通性以及其他因素,为确保公益或保护投资者,认为有必要,政令(《证券交易法实施令》1条)规定的证券或证书”。[14]2006年,日本制定《金融商品交易法》时,将“证券”定义扩展为“金融商品”的概念。尽管立法并未对“金融商品”进行明确定义,但为适应各种基金实践需要而导入“集合投资计划”定义,即在《金融商品交易法》第2条第2款第5项规定“集合投资计划是指民法上的合伙、商法上的隐名合伙、投资实业有限责任合伙、有限责任事业合伙、社团法人的社员权以及其他权利,享有通过金钱出资进行的事业而产生的收益分配或该出资对象业务相关的财产分配的权利”。[15]尽管日本学者认为日本金融改革立法尚未最终完成,但从“集合投资计划”概念的导入,到对有价证券概念定位采用“经济实质性标准”的做法,显然是受到美国“Howey案”判决的影响。这为日本《证券交易法》进行大幅度修改而变身为《金融商品交易法》,并使该法规制所有具有投资性金融商品,奠定了根基。
内部控制举例说明概念篇4
关键词：《法学概论》教学思考
1教学中应注意法律内容的更新
近几年，随着法制进程推进步伐的加快，立法机关不仅颁布了大量的法律，完善了法律体系，填补了法律空白，而且对原有的许多法律做了较大幅度的修改，以适应时代的要求。但作为法学教材，很难及时修订完善，现行教材中部分内容与现行法律脱节，这就产生这样一个问题：教师和学生对这部分内容的掌握从旧还是从新？从教师这一面来说，我认为教学内容应随新的法律做相应的变化。如《刑法》、《刑事诉讼法》做了重大修订并已实施，教学时对修订内容必须涉及。刑法中如正当防卫行为的认定，现行法律做了重大变动，放宽了条件，有些依照修订前的法律可能认定为防卫过当的行为，现行法律则可能认为是正当防卫行为。按照原刑法认定为贪污的犯罪，则由于主体的不同，现在可能认定为侵占。另外如类推的取消，法无明文规定不为罪等都与现行教材的内容有很大差异。再如刑事诉讼法中从“疑罪从轻”到“疑罪从无”的变化，庭审方式的改革等都需要教师在授课中向学生讲明，以免学非所用。
2教材内容的整体把握与关键概念、基本原理的理解相结合
教材中涉及的9个部门法从表面来看互不联系，有关概念与原理各自分离。但实际上都包含于我国法律体系之中。教师讲课时可先抽出一定时间对我国法学体系做总括介绍。可依据各部门法的调整对象、各部门法的概念为线索对全书内容串联讲述，不仅可避免不必要的重复以提交教学效率，而且使学生理解教材内容的设置和各部门法之间的联系，以利学生的学习。
我国部门法的划分，主要是以其调整对象和范围为依据，辅之以法律调整的方法。宪法是我国的根本法，它规定我国的各种根本制度、原则和方法，公民的基本权利和义务，国家机关的组织与活动原则等全面性的问题，是其他部门法的核心和基础。行政法调整的对象是国家行政机关之间以及行政机关同其事业单位、社会组织及公民之间的行政管理关系。再如民法调整的是平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。总之，只要理清各部门法的调整对象，就不难掌握每个部门法的概念（如什么是婚姻法之类），并有助于理解各部门法的基本原则、任务等。但有一点需注意的是我国刑法是以调整方法为标准划分为部门法的，是为保障其他部门法的顺利实施而设置的，其保护的社会关系是多方面的。
另一方面，对关键概念，基本原则的理解要与上述的总括介绍联系起来，并根据教材内容的设置分类掌握。如刑法、民法当中突出了关键概念，比较详细地阐述了总论内容，经济法则列举介绍了相关法律制度，突出了国家对社会经济的管理制度。三大程序法主要是司法机关的诉讼程序活动。只要把握了各部门法的重点，掌握法学概论知识并非难事。
3恰当运用对比教学法可以提高效率
《法学概论》内容丰富，各章相对独立，因此在教学中可以采取对比法来提高效率。如三大诉讼法之间既互相独立又有相近之处，教学时在对相同的内容归纳总结的基础上，对不同之处进行对比，突出差异，加深印象。如民事诉讼程序和行政诉讼程序大部分内容并无太大区别，但受案范围却各不相同，成为被告的条件不同；再如三大诉讼法中都有证据的规定，证据的形式基本相同，但对证据关联的要求不同，举证责任的承担主体不同，刑事诉讼中控方负举证责任，被告人不能自证其罪，民事诉讼中谁主张谁举证，刑事诉讼中由被告负举证责任。再比如各部门法中都有关于主体的规定，主体在该课程中显然是个非常重要的概念。从法律关系的角度来讲，法律关系的主体是指法律关系的参加者，以及在法律关系中依法享有权利和承担义务的人和组织，但各部门法对主体的要求不同，如犯罪主体、民事主体、行政法主体等均有不同的规定。在教学过程中，对这类内容运用对比法引导学生归纳总结将会收到事半功倍的效果。
4理论教学与司法实践的结合问题
法学是实践性很强的学科。《法学概论》尽管只涉及一些概念和理论，但如果教师在授课时单纯从理论到理论，单纯灌输教材中的概念，不仅难以激发学生的学习兴趣，而且使教师讲课吃力费劲，很难让学生理解内容，因此在授课时要结合适当案例来说明有关法律知识。对所选案例不一定做深入分析，只要让学生借此理解教材中的知识即可。有时选择或编出一个恰当的案例来讲解知识能收到良好的效果。我曾在讲授民法章时编出一个案例，该案例不仅涉及了民事主体、民事行为、等内容，而且还涉及了有关继承法的内容，通过讲解收到了较好的效果，使学生不再觉得法律知识是抽象的概念，不需死记便可理解。在讲解有关诉讼法内容时也可结合司法实践选择案例以使学生加深理解。同时通过案例来引导学生进行必要的分析，以提高学生运用知识的能力。当然，在本课程的教学中，选择案例不能脱离学生是非法律专业的实际，否则教师的讲课会成为“故事会”，欲速则不达。
参考文献：
[1]王济东.谈法学概论教学中的“三结合”教学法[J].商丘师范学院学报.1999（03）.
内部控制举例说明概念篇5
关键词：翻转课堂；教学；数列的概念
翻转课堂教学模式，是一种全新的教学模式，极具创新意识，主要是在学生自主学习的基础上建立起来的。翻转课堂理念源自欧美国家，最近几年内，逐渐被北美学校接受和认可。因此，我国教育界应当对翻转教学给予足够重视，积极在课堂教学中引入此教学理论。
一、翻转课堂教学模式的一般特征
翻转课堂教学模式的出现，极大程度上改变了传统教学，对课堂教育的发展具有深远影响。翻转课堂具体特征可以从以下几个方面了解。
1.教学流程的重构
传统的课堂学习模式，主要是课堂学习，课后作业；而翻转课堂的教学模式正好相反，主要是课上作业，课后学习。学生需要在课后独立学习，以此学习和掌握课本知识，实现知识的传递，这对学生的自律能力和自学能力提出一定要求；在课堂上，教师只是起到辅助作用，对作业情况进行讲解，保证所有学生充分吸收知识。
2.教学组织形式的变革
变革教学方式。传统的教学模式中，主要是以班级作为整体开展教学，不利于学生个性化发展；但是翻转课堂教学模式，将学生作为课堂主体，教师能够根据学生学习能力以及学生的需求，以此针对性地设计教学内容，充分激发学生的内在潜能，促进学生发展，进而达到教学目标。
3.师生角色的转变
转变师生角色。传统的课堂教学，教师作为课堂的主体部分，学生通常情况下都是被动地学习，无法调动学生的学习热情；在翻转课堂中，教师将学生作为课堂主体，有利于调动学生的学习热情和参与性。此外，教师可以因材施教，促使学生成为翻转课堂学习中的探索者，以此实现知识的内化。
4.教学资源及教学环境的革新
在翻转课堂教学模式中，逐渐引申出各种新概念，比如说微课程，也可以称作微课。所谓微课也就是课堂教学实践控制在10min内，课堂教学具有明确清晰的教学目标，教学内容精炼，主要是具体讲解某个问题的小课程。在微课堂中，主要的表现形式采用微视频，现如今微课堂已经成为翻转课堂教学的重要组成部分。利用视频进行教学，学生如果遇到不懂之处，或者教学重点难点知识，可以通过视频播放器进行暂停和回访，使学生能够反复进行观察，有足够时间进行笔记的记录，进而通过思考理解知识；微视频可以对学习进行自主控制。翻转课堂模式下的教学，学生不仅仅在课堂中享用校内资源，在课下学习阶段，学生也可以利用网络环境中的资源，丰富学习资源。
5.评价方式的多元化
传统的课堂教学，主要采用测试的评价方式，但是在翻转课堂中，评价方式更加多样化，例如调查、讨论、档案等内容，能够从多方面对学生进行评价。此外，翻转课堂教学模式中，能够充分结合形成性评价和总结性评价，多元化的评价方式，更能体现出学生的学习能力以及知识的掌握程度。
二、翻转课堂在高效教学中的具体应用
1.信息传递
与传统课堂学习相比较，翻转课堂具有明显特色，在翻转课堂教学活动中，教师可以播放提前做好的教学视频，学生可以在课下观看和学习。本文主要是针对《数列的概念》知识内容进行阐述，对于此节课程，可以制作5min左右的微视频，以此向学生具体传递数列知识。具体内容如下：
首先讲解数列的定义：数列也就是某一列数具有一定的规则，按照一定次序进行排列。数列中的每个数字，都可以称作此数列的项。
其次列举出几列数字，然后对学生提问，以下几组数中是否具有数列？例如：
（1）5，6，7，8，…
（2）2，6，4，7，13，…
（3）3，3，3，3，3，…
（4）2，8，2，8，2，8，…
（5）1/3，1/9，1/27，1/54，…
最后，对学生提出要求，要求学生对数列的表示方式进行自主学习；要求学生对数列的概念开展讨论研究，同时找寻与集合概念之间的联系和区别；要求学生对数列中的项与序号之间的关系作出思考，可以结合过往的数学知识进行思考；要求学生对数列通项公式的意义进行总结归纳，正确写出数列的通项公式；要求学生利用举例的方式，明确通项公式和数列的项。而学生在观看微视频之后，可以结合自身的掌握程度，对视频进行反复播放，调节播放进度，保证自身对知识的全面掌握。可以查阅相关资料，找寻与微视频中内容接近的知识，以此解决教师问题。根据教师提出的学习效果检测，进而明确自身的不足。具体学习效果检测如下：（1）判断下句正确与否：数列的本质是函数；数列的概念与集合的概念是相同的。（2）写出数列{3a+5}的第一项，第三项，以及第六项。（3）下列数列通项公式已知，分别是xn=n/n+1和xn=（-1）n/2n。写出数列的前4项，同时画出图象。（4）列出通项公式，保证数列前四项为1/4×5，1/5×6，1/6×7，1/7×8；0，4，0，4。
2.吸收内化
吸收内化可以分成两个组成部分，首先是课堂互动探究，教师在课堂中公布学习效果检测答案之后，可以将学生分成几个小组，通过讨论解决疑问之处。教师观察各组讨论情况，及时回答学生无法解答的问题。
例如：有的学生认为数列和函数不一样，主要是由于数列有定义域，而定义域指的是正整数或者部分正整数，同样具有对应法则，也就是通项公式；有的学生认为数列就是函数，主要是认为现阶段所学的函数图像都具有连续性，而数列的图象是许多点所组成。这也就说明数列就是函数的观点是错误的。针对此种情况，教师可以总结，数列可以作为特殊的函数，既有相同之处也有不同之处。但是，本质上两者是相同的，然后可以提问函数和数列的相同性质都有哪些？学生通过思考能够说出单调性和奇偶性。其次是学习成果展示，通过课堂讨论，以及课下学习，能够保证所有学生对数列的概念做到掌握，每位学生可以在课堂中分享自己的成果。最后，教师可以针对学生知识的掌握程度，开展针对性习题练习，以此巩固学生的知识，最终完成整堂课教学内容。
翻转课堂是教育改革的一项伟大举措，而且翻转课堂对学生具有更高的要求，学生必须具备足够好的自主学习能力，自律水平较高，能够利用教学视频开展学习活动，同时能够在学习中解决产生的疑问。总之，翻转教学对学生的全面发展具有重要帮助，有利于创新人才的培养。
参考文献：
[1]张盛冬.翻转课堂带来高效教学：课例《数列的概念》[J].课程教育研究，2015（33）：191-192.
内部控制举例说明概念篇6
关键词:剥夺政治权利事业单位人民团体
“政治权利”这一用语在国外宪法中罕有出现,但在中国的历次宪法中均有规定。然而,宪法又没有从正面明确公民的政治权利究竟有哪些。这直接导致了理论中对宪法公民政治权利内容的不同认识。这些不同认识集中反映在对《刑法》第54条剥夺政治权利内容的理解。笔者在此拟对剥夺担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利进行深入的探讨。
保留这一刑事责任是学者们的一致观点。新中国刑事法律也一直都有该项内容。保留这一刑事责任,并不意味着其尽善尽美。它还有需要完善的方面。这一刑事责任的缺陷主要表现为:“国有公司、企业”、“事业单位”与“人民团体”等概念内涵发生了变化且还将继续变革,外延处在一种不确定的状态。而法律内容确定是罪刑法定原则的要求,不确定性在法律中应受到非难。因为不明确的刑法不仅有使无辜者身陷囹圄的危险,伴随着司法上任意的差别对待的危险。
由此看来,完善剥夺担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利,就必须明确“国家公司、企业”、“事业单位”与“人民团体”等概念外延的前提下。如《德国刑法》第一章第二节语言的使用中对“公务员”与“法官”等概念的解释。
一、国有公司、企业
在1979年刑法颁布以后相当长一段时间的刑事司法实践中,对于什么是国有公司、国有企业一般是没有疑义:通常是指其财产完全属于国家所有的公司、企业,也即过去所说的全民所有制的公司、企业,主要包括国有独资公司或国有企业组成的联营企业等。
随着经济体制改革的深化,公司、企业等出资主体不再单一,由此带来国有公司、企业的性质界定方面的不同理解。在刑事司法理论与实践中存在着三种主要观点,即“参股权说”、“控股权说”和“单一股权说”。所谓“参股权说”,是指在公司股份构成中含有国有经济成分的公司;所谓“控股权说”,是指国有经济成分在公司股份构成中占控股地位的公司(根据股份占有情况,又可分为绝对控股和相对控股,前者是指国家持股比例达到(高于51%,后者是指国家持股比例低于(51%高于35%;所谓“单一股权说”,是指公司的全部股份均为国有经济成分的公司。在上述观点中,笔者认可第三种观点,国有公司是公司资本全部是国有资本的公司,包括国有独资公司、由多个国有投资主体共同出资设立的有限责任公司和国有投资主体发起设立的股份有限公司。理由如下:
《中华人民共和国公司法》第4节是对国有独资公司的特别规定。从而将国有资产参股的有限责任公司与国有独资公司作了严格的区分。该法第65条规定:“本法所称国有独资公司是指国家单独出资,由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。”这表明国有公司的财产完全属国家所有,也即全民所有。因而,就将国有独资公司同国家控股或参股的股份有限公司、有限责任公司明显区别开来。国家国有资产管理局、财政部、国家工商局国资综发(1991)第23号《企业国有资产所有权界定的暂行规定》中指出:“国有资产是指国家依法取得和认定的,或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。”资产的性质决定公司、企业的性质。显然,只有全部国有资产投资的公司,才能称作国有公司;同样,国有企业,也只能指财产完全属于国家所有的从事生产、经营的经济实体。若国有资产仅仅参股,与其他经济成份合资、合作的混合经济组成的公司,都不是刑法上规定的国有公司。
此外,正如有学者指出,将国有控股或者参股的公司认定为国有公司会产生下列问题:在市场经济条件下,公司股权的可以转让性会导致公司、企业及其工作人员的性质变动不居。如果真这样理解国有公司,对他们的行为在定性上将会出现极大的困难。
当市场经济确立为经济体制改革目标后,我国法学界对以往单纯或主要依所有制标准划分企业形态几乎异口同声地持否定态度。实践中,国有企业的公司制改造也方兴未艾。在此前景下,如何界定“国有企业”?从一般意义上说,公司与企业的关系是种属关系,公司是企业中的一种。但在我国刑事立法中,经常将公司、企业并列进行表达。种属关系不能并列告诉我们,国有企业应明确界定为:资产完全归国家所有、不具有公司形态的企业。国有公司与国有企业的区别在于:公司的财产权属于公司法人,其财产的取得、维护、保管及使用均取决于法人意志机关,公司对于法人内部的人事享有绝对的权利,公司对自己的经营活动独立承担责任。而国有企业则是由国家享有财产的所有权,其财产的取得、维护、保管及使用需由法律加以规定,企业用于扩大再生产的资金由国家财政划拨,同时向国家缴纳利润,国家对于国有企业享有人事任免权,企业的高级管理人员由政府委派,国有企业的重要经济活动处于国家的经常监督之下。
二、事业单位
事业单位是具有中国特色的法人社会组织,是我国经济建设和社会发展的一支重要力量。作为一种社会组织,“事业单位”概念产生于新中国建立之初。为加强政府对事业单位的管理和监督,1998年国务院《事业单位登记管理暂行条例》,首次从法律上将事业单位定义为,“国家为了社会公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”1999年全国人大常委会通过的《中华人民共和国公益事业捐赠法》规定,“公益性非营利的事业单位是指依法成立的,从事公益事业的不以营利为目的的教育机构、科学研究机构、医疗卫生机构、社会公共文化机构、社会公共体育机构和社会福利机构等。”可见事业单位在法律上是指实体性的社会公益服务组织,具有区别于其他法人组织的服务性、公益性和实体性。但是,从实际运作看,情况相对混乱。例如,有的享受着事业单位的待遇,却完全从事着与政府部门一样的行政管理活动,拥有比一般政府部门大得多的行政权力;有的挂着事业单位的牌子,却直接从事着如企业一样的经营活动等。
随着事业单位改革的推进,传统意义上的“事业单位”受到了挑战。按照党的十六大提出的政事分开的原则,将党政机关目前承担的一些辅、服务性、技术性工作交给事业单位承担,而事业单位承担的行政管理职能一律转归行政机关承担,同时将部分主要从事行政决策的事业单位划入行政机关,还其原有属性。
由此看来,在目前法制背景下,我们很难准确概括出事业单位的内涵与外延。我们就只能尽可能地扩大剥夺担任事业单位领导职务的权利之事业单位的内涵,也就是尽可能地缩小其外延以满足刑法解释之有利于被告的原则。例如,依法成立的,不以营利为目的的从事教育、科研、卫生、文化、体育和社会福利等公益事业的服务组织。应当指出,我国事业单位的改革才刚刚启动,其理论处于探索阶段,实践处于摸索阶段。随着理论的发展与实践的深入,刑法应及时吸收其他学科的成果。
三、人民团体
党的十七大根据我国改革开放和经济社会发展的新形势,做出了“从各个层次、各个领域扩大公民有序政治参与,最广泛地动员和组织人民依法管理国家事务和社会事务,管理经济和文化事业”等一系列扩大人民民主,保证人民当家作主的部署。并且具体提出支持“人民团体依:照法律和各自章程开展工作,参与社会管理和公共服务,维护群众合法权益”。这就为各人民团体组织各自联系的社会群体有序政治参与和积极构建和谐社会,提出了新的工作要求。这保留这一刑事责任的理由。如前所述,保留并意味着没有缺陷。这一刑事责任的缺陷如同前者。即“人民团体”的内涵与外延处于不确定状态。
“人民团体”这种表述在我国党和政府的各种文献文件中经常出现,但在我国现有的法律法规、文献资料中,关于人民团体的定义十分罕见。什么是人民团体、哪些团体属于人民团体,学术界、党政职能部门、有关人民团体都有各自不同的解读。
根据中央人民政府内务部公布的《社会团体登记暂行办法施行细则》的规定:人民团体系指从事广泛群众性社会活动的社会团体。《财政部税务总局关于房产税若干具体问题的解释和暂行规定》明确指出,人民团体是指经国务院授权的政府部门批准设立或登记备案并由国家拨付行政事业费的各种社会团体。在中组部、人事部等组织编写的《(公务员法)释义》中,列举的人民团体包括妇联、共青团等;列举的群众团体包括中国残联、宋庆龄基金会、法学会。但在中国法学会章程中明确表述:“中国法学会是中国共产党领导的人民团体。”新浪网新闻中心《新闻资料:中国主要人民团体简介》中,除了工、青、妇、科协、侨联、、工商联外,还包括学联、青联、文联、残联、记协、贸促会、中华全国供销合作总社理事会。
由于对人民团体内涵的理解不同,其外延大小不等,甚至相差悬殊。人民团体是一个法律概念,更是一个政治概念。剥夺担任人民团体领导职务的权利之“人民团体”的属性也具有法律与政治属性,但是绝不能脱离法律属性来确定其内涵与外延。因而,现存的法律法规是归纳演绎“人民团体”的内涵与外延的基本依据。
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